법조계의 기존 학설과 판례중에는 ▲국회의 의결, 선거의 효력 등 국회 자율 에 관한 사항▲대통령의 국가승인.정부승인등 외교행위 문제 ▲선전포고, 계엄령 선포와 해제행위 ▲대통령의 영전수여, 일반사면, 국무위원의 임면, 국민투표 회부 등을 고도의 통치행위로 인정, 사법심사 대상에서 제외하자는 주장이 있다.
고도의 정치적 판단이 수반되는 통치권자의 국익을 위한 정치적 행위는 비록 실정법을 위반한 사실이 드러나더라도 사법적 통제의 대상으로 삼을 수 없다는 `사법소극주의' 입장의 하나다.
민변 이기욱 변호사는 "대북송금은 법원이 사법적인 판단을 자제해왔던 `통치행위'에 해당한다고 볼 수 있다"고 전제, "특검은 법원의 판단에 맡긴다는 이유로 무조건 기소를 할 것이 아니라 신중하게 기소여부를 결정해야 한다"고 말했다.
지난 2000년 2월 서울행정법원이 김현철씨 특별사면과 관련, "대통령 사면권은 고도의 정치적 결단에 의해 발동되는 행위로 그 결단이 존중돼야 하는 이른바 `통치행위'이므로 사면권은 사법심사의 대상이 아니다"고 한 판결한 적이 있다.
노태우 대통령의 7.7 선언에 따라 89년 방북한 고(故) 정주영 현대그룹 명예회장과 박정희 대통령 시절 평양을 극비 방문해 김일성을 면담한 행위 등는 통치행위의 일환이라는 점에서 사법심사의 대상이 될 수 없다는 논리가 가능하다.
검찰은 5.18 광주민주화운동 피해자들이 94년 5월 전두환 전 대통령 등 5공 신군부 인사들을 내란 등 혐의로 서울지검에 고발한 사건에 대해 다음해 7월 전형적인 통치행위로 사법심사의 대상이 되지 않는다며 불기소 처분을 내려 통치행위 논란을 불러일으키기도 했다.
그러나 최근들어 법치주의가 확립되고 행정에 대한 사법적 통제가 점차 강화되는 추세에서 전제 군주국가의 잔재로 볼수 있는 통치행위는 인정될 수 없다는 적극적인 사법 통제론이 부각되면서 통치행위 범위를 좁게 해석하는 경향이 등장하고 있다.
헌법재판소는 96년 2월 대통령 긴급재정경제명령으로 실시된 금융실명제에 대해 합헌을 결정했지만 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심사대상이 된다고 지적했다.
고검장 출신의 S변호사는 이와 관련, "대북송금은 절차나 과정 등에 비춰볼때 현행법에 저촉이 되는 행위이지 결코 사법처리 자제를 요하는 통치행위로 볼 수 없다"며 "비밀리에 하는 통치행위가 있을 수 없고 더욱이 통치행위라는 미명하에 국가재산을 마음대로 쓸수는 없다"고 `사법처리 불가피론'을 강하게 제기했다.
헌재는 또 93년 국제그룹 해체 문제와 관련, "대통령 재임중 법적 테두리를 벗어난 권한행사는 기본권을 침해하는 위헌"이라고 결정한 바 있다.
현재 특검이 수사중인 대북송금 의혹사건의 경우 관련자들이 대거 기소 대상에 올라 법정에 서게 됨으로써 뜨거운 법률 공방을 예고하고 있다.
`북송금'이 국민의 기본권을 직접 침해한 행위인지 또는 고도의 정치적 내지 통치 행위로 규정할 수 있는지 여부 등이 공판을 통해 논란의 핵심 쟁점으로 떠오를 것으로 전망된다.
한편 미국은 86년 레이건 행정부가 개입, 이란에 판매한 무기대금을 니카라과 반군단체에 지원한 것으로 드러난 이른바 `이란-콘트라 사건'에 대한 특검을 실시했지만 올리버 노스 중령 등 관련자 6명을 본안과 무관한 청문회 위증 혐의로만 기소한 사례가 있다./연합